É POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE ESCRITURA E CONSEQUENTE REGISTRO DE ATOS ANULÁVEIS? – POR JOÃO FRANCISCO MASSONETO JUNIOR E ARTHUR DEL GUÉRCIO NETO
Inicialmente, gostaríamos de fazer a seguinte observação: Atos nulos não devem ser praticados por notários e registradores. Nesse ponto, não há divergência. A polêmica surge quando se trata de atos anuláveis.
O tema tem dividido opiniões. Duas indagações são necessárias para começarmos a refletir sobre o assunto. 1)- Existe algum dispositivo legal, no ordenamento jurídico brasileiro, que proíba a prática de ato anulável, ou seria, tão somente, não recomendada a sua realização? 2)- Na falta de proibição legal, ou, no mínimo, de uma posição jurisprudencial a respeito, poderiam os notários e registradores se recusar a realizar o ato?
Pesquisas não externam no ordenamento jurídico brasileiro nenhum dispositivo legal que proíba a prática de atos anuláveis, pelo contrário; existem regras estabelecidas, no Código Civil Brasileiro, que, além de citar alguns casos passíveis de anulação, trazem detalhes e preceitos importantes, que, a nosso ver, demonstram que o legislador admitiu a prática de atos anuláveis.
Vejamos, por exemplo, o artigo 172, do referido diploma legal: "O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro". Convenhamos, para que isso aconteça, certamente o negócio tem que ter sido realizado previamente.
Outro exemplo é o artigo 176, do CC, que, a nosso ver, também reforça o convencimento de que o legislador sempre entendeu possível a prática de ato anulável, do contrário, não teria sentido algum a previsão ali contida, "Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente".
O artigo 176, do CC, se dá, por exemplo, quando da realização de uma escritura pública de venda e compra de pai para filho, onde, um dos irmãos não compareceu dando sua anuência, mas o fez posteriormente, validando o ato. Isso é comum, pois, muitas vezes, um dos filhos está morando fora do país, e não consegue participar do ato, e acaba enviando, posteriormente, sua concordância de forma expressa.
Outro exemplo sobre o dispositivo acima citado, que acontece frequentemente na prática, se dá quando o condômino que não deu a sua anuência no momento da celebração da escritura de venda e compra para terceiro, seja por não estar presente, ou por qualquer outro motivo, declara, posteriormente, e de forma expressa, a sua concordância com a venda realizada, validando totalmente o ato, mesmo antes de qualquer prazo decadencial estabelecido por lei, para anulabilidade do ato.
Pela leitura dos artigos que tratam de anulabilidade, nota-se que existem aquelas que contêm vícios mais graves, como os contidos no artigo 171, incisos I e II. Atos anuláveis contendo esses vícios, certamente não serão realizados por notários e registradores, se cientes de sua existência. Tais vícios, no entanto, podem não ser identificados no ato, e neste caso, certamente não seriam os notários registradores responsabilizados pelo ato, caso não tenham condições nenhuma de saber.
O professor Zeno Veloso (carinhosamente chamado por muitos de nós, seus alunos, de "mestre dos mestres"), ao abordar o tema em recente artigo publicado no Jornal O Liberal, de Belém, além de nos brindar com uma excelente aula sobre nulidade e anulabilidade, chama a atenção para o fato do ato anulável, enquanto não sanada a possibilidade de anulação, tratar-se de negócio inválido, mas ressalta que, desde que nasce e até que sobrevenha a anulação, o negócio anulável é eficaz.
O estudioso Tabelião de Notas José Hildor Leal entende que os negócios anuláveis a que se refere o artigo 171, incisos I e II, do Código Civil, são inválidos; no entanto, alega que outros negócios, embora anuláveis, tal como a venda de ascendente a descendente, venda a terceiros sem a anuência de condômino, ou, ainda, de bem particular sem vênia conjugal, desde que não carreguem em si os vícios a que se refere artigo 171, como incapacidade relativa do agente, erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, são válidos, até que sejam anulados por sentença judicial. Na visão de Hildor, e de muitos notários e registradores, há atos anuláveis inválidos - os que carregam vício em seu bojo - e atos anuláveis válidos, vale dizer, aqueles que cumprem as disposições do artigo 104: agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei.
De qualquer modo, o fato é que não há divergência em serem, os negócios anuláveis, eficazes. Assim nos ensina o mestre Pontes de Miranda, que diz: "O anulável produz efeitos. Só os deixa de produzir quando transita em julgado a sentença constitutiva negativa. Então, apagam-se, como se não tivessem sido (eficácia ex tunc), os efeitos anteriores".
Desse modo, por terem eficácia, e pela falta de proibição legal expressa para a prática dos mesmos, entendemos que não se pode negar a realização de todo e qualquer ato anulável, sob pena de ferir a liberdade contratual das partes. Assim, no nosso entender, o Tabelião terá que analisar caso a caso, para fazer valer as prerrogativas que se esperam da sua atuação, de garantir as vontades das partes.
Com isso, como já dito, não deixamos de reconhecer que pode haver situações em que realmente possa haver a recusa de se realizar o ato, seja por estar enquadrado em uma das hipóteses do artigo 171, do CC, seja pela existência de entendimento jurisprudencial sobre aquele ato específico.
A falta de vênia conjugal, nos casos exigidos por lei, é um exemplo de ato anulável que muitos notários e registradores do Estado de São Paulo se recusam a praticar, mas não somente pelo fato de ser anulável, e sim pela existência de jurisprudência nesse sentido (CSMSP - Apelação Cível: 1000050-19.2019.8.26.0236 / CSMSP - Apelação Cível: 1033886-29.2017.8.26.0114). Reconhecemos que até mesmo a falta de vênia conjugal estaria entre as hipóteses possíveis de se realizar o ato, que poderia ser convalidado posteriormente; no entanto, a existência de jurisprudência em sentido contrário, possibilita a recusa justificada por parte dos notários e registradores.
A título de informação, em nosso país, há décadas, muitos notários e registradores praticam determinados atos anuláveis. Existem Estados que possuem até previsão normativa sobre o tema, a exemplo do Estado de Pernambuco, que traz a seguinte determinação: "O notário não pode recusar a sua intervenção com fundamento na anulabilidade ou ineficácia do ato, devendo, contudo, advertir os interessados da existência do vício e consignar no instrumento a advertência feita" (Código de Normas, art. 221, §2º).
E, para enriquecer um pouco o tema, analisamos como vem sendo tratado esse assunto na prática, ou seja, no dia a dia da sociedade, dos notários e registradores, e, também, como a jurisprudência vem tratando esse tema. Encontramos algumas decisões judiciais, principalmente no Estado de São Paulo, que tratam da possibilidade de se lavrar e registrar determinados atos anuláveis; a mais recente é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, inclusive, enfatizou que o registro, na falta de prova da comunicação ao interessado na anulabilidade do ato, servirá para o começo do prazo decadencial para se pleitear a anulação do ato (REsp nº 1.628.478 - MG - 2016/0252768-1).
Entendemos que a recusa por parte dos notários e registradores, de praticar um ato anulável que lhe seja solicitado pelas partes contratantes (escritura e registro), mantendo como a única justificativa da recusa o fato de se tratar de um ato anulável, fere a liberdade contratual das partes, contida nos artigos 421 e 422, do CC, além de ir de encontro com as obrigações legais impostas a esses profissionais do direito, por exemplo, a de atender as partes de modo eficiente e adequado, garantindo a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, conforme determina a lei 8.935/94.
Importante ressaltar que os notários e registradores são os únicos que detêm atribuições legais para a prática de determinados atos, e, ao se recusarem, retiram das partes o direito de praticarem aquele negócio jurídico. Um exemplo bem simples seria a regra contida no artigo 108, do CC, que determina que imóveis acima de 30 (trinta) salários mínimos, salvo disposição legal em contrário, necessitarão de escritura pública para sua validade, assim como, as partes só conseguirão registrar sua aquisição no registro de imóveis.
Isto mostra que, em determinados casos, as partes só terão os notários e registradores para solicitarem a prática do ato, e, ao se negarem a realizar o ato sem que haja expressa proibição legal para tanto, ou, pelo menos, a existência de jurisprudência nesse sentido, estarão prejudicando muito as partes solicitantes, que terão seus direitos totalmente violados.
Logicamente, antes de acatar o pedido, será necessário realizar as devidas orientações a respeito, mas este será o tema da continuação desse singelo artigo, que trará, inclusive, um link de acesso a uma pesquisa realizada com inúmeros notários e registradores do país, sobre a necessidade de publicidade do fato da anulabilidade do ato, tanto na escritura, como na matrícula.
Por ora, a respeito do tema, e tomando por base a pesquisa citada, podemos adiantar que, dos 122 entrevistados até o momento, 120 entendem pela possibilidade de se praticar determinados atos anuláveis, a depender do caso, e com as devidas orientações a respeito, contra 02 entrevistados que acreditam não ser possível lavrar ato anulável, seja qual for. Assim, em relação à possibilidade de se realizar determinado ato anulável, não há muita divergência. A divergência surge em relação a dar, ou não, publicidade sobre a questão da anulabilidade na escritura e na matrícula do imóvel, como veremos no próximo artigo.
Enfim, até o presente momento, defendemos a possibilidade de se realizar e registrar determinados atos anuláveis, trazendo, inclusive, jurisprudência nesse sentido.
Em complemento a isso, gostaríamos de trazer aos leitores as informações de como é tratado esse tema em Portugal. Para isso, entrevistamos a Professora Dra. Mônica Jardim, que assim explicou:
Os notários podem e devem realizar escrituras de quaisquer negócios anuláveis, pois tal não é causa de recusa. Mas, devem advertir as partes e fazer constar tal advertência da escritura.
Por sua vez, tendo em conta que a anulabilidade pode ser sanada e que mesmo que tal não ocorra nem sequer é do conhecimento oficioso pelos tribunais, pois só pode ser invocada pelos interessados e em determinado prazo, os registradores devem de fazer o registro como definitivo. Se o negócio vier a ser anulado o registro será cancelado se, ao invés, a anulabilidade não for arguida no prazo legal, o registro já está feito.
Existem, no entanto, umas hipóteses de anulabilidade em que os notários celebram a escritura (fazendo a advertência às partes e fazendo-a constar da escritura), mas os registradores têm de fazer o registo apenas como provisório por natureza. A saber: em decorrência da anulabilidade do negócio jurídico por falta de consentimento de terceiro ou de autorização judicial, antes de sanada a anulabilidade ou de caducado o direito de arguí-la, tal como no caso de ineficácia do negócio jurídico, for celebrado por gestor ou por procurador sem poderes suficientes, antes da ratificação.
Com essa informação, notamos que em Portugal, assim como no Brasil, é perfeitamente possível a lavratura de atos anuláveis, e, já entrando no tema deste artigo, a publicidade sobre a anulabilidade nos atos praticados (escritura e registro) também é algo praticado naquele país, sendo este o posicionamento que defenderemos, a seguir.
Ao lavrar ou registrar um ato anulável surge a seguinte dúvida: É necessário dar publicidade à anulabilidade existente no negócio jurídico? Esse tema tem dividido opiniões.
A grande maioria dos notários e registradores entende ser prudente e necessário, ao lavrar um ato anulável, mencionar essa circunstância no corpo da escritura, com que concordamos plenamente, pelos motivos a seguir elencados: 1º)- para que fique comprovado que o Tabelião orientou as partes envolvidas a respeito desse fato, advertindo-as de todas as possibilidades futuras; 2º)- para que as partes envolvidas possam declarar que, cientes da possibilidade de anulabilidade, assumem total responsabilidade pelo negócio jurídico que está sendo realizado; 3º)- para dar publicidade desse fato, que é de extrema importância, fazendo com que terceiros de boa fé, que eventualmente se interessem em adquirir o imóvel futuramente, estejam cientes dessa possibilidade de anulação; e, 4º)- para respaldar o registrador de imóveis, que poderá se valer da informação contida no título aquisitivo (escritura), para dar a publicidade necessária do fato na matrícula.
Quando o assunto é a necessidade de se dar publicidade à anulabilidade na matrícula do imóvel, as opiniões estão bem divididas, no entanto, percebemos que muitos notários e registradores mudaram de opinião recentemente, passando a entender, assim como nós, que a publicidade na matrícula, tal como na escritura, é importantíssima. Essa mudança de entendimento pode ser comprovada pela pesquisa que realizamos, a qual ficará à disposição dos leitores ao final deste artigo.
Defendemos que não só é necessária a publicidade na escritura e na matrícula, como deveria ser obrigatória. Essa publicidade é muito importante, pois será por meio dela que a sociedade terá conhecimento desse risco, dessa possível mácula existente sobre aquele imóvel, possibilitando, assim, que qualquer interessado possa tomar conhecimento do risco, enquanto ele existir. A notícia de modo expresso, tanto na escritura, como na matrícula, além de ser uma importante ferramenta de prevenção de litígios, protegendo terceiros de boa fé que estejam interessados em adquirir o imóvel no futuro, também protege os notários e registradores, que poderão comprovar que alertaram as partes e a sociedade sobre o fato, cumprindo, assim, sua importante função de dar publicidade, assessorar juridicamente as partes, prevenir litígios e promover ampla segurança jurídica.
Não comungamos do entendimento de que muita informação na matrícula do imóvel pode "poluir" a mesma, ou, ainda, causar confusão. Muito pelo contrário; quanto mais informações relevantes, melhor. O que é necessário, a nosso ver, é que tais informações sejam verdadeiras, importantes e precisas. Em nossa visão, se bem redigidas, não há como causar confusão.
Dar publicidade à verdade dos fatos não é nenhum absurdo, muito pelo contrário, é dever dos notários e registradores. Afinal, essa é uma das mais importantes missões atribuídas por lei aos notários e registradores, ou seja, a de dar publicidade, garantindo-se a máxima segurança jurídica para toda sociedade.
Defendemos que, no registro de imóveis, a situação não deve ser diferente, há de se seguir a mesma lógica. Desse modo, também entendemos que pode, e deve, o registrador, ao efetuar o registro do título, inserir na matrícula o fato da anulabilidade existente, logicamente, se estiver expressa tal informação no título (escritura), uma vez que, se deixar de constar na matrícula, o registrador estaria omitindo uma informação importantíssima contida no título, colocando em risco terceiros de boa fé. Entendemos que os notários e registradores precisam se adequar às reais e atuais necessidades da sociedade, para serem cada vez mais úteis, e, para isso, é necessário evoluir, se desapegando de certos formalismos, de certas regras ultrapassadas, que em nada contribuem, só os distanciam cada vez mais da realidade atual do mercado, e dos anseios da sociedade.
Sobre a publicidade na matrícula, chamamos a atenção do leitor para a seguinte reflexão: Qual seria o prejuízo em dar publicidade na matrícula sobre o risco de anulabilidade? Alguns vão dizer que pode passar a dificultar o tráfego imobiliário, retirando o bem de circulação, ou que a publicidade desse fato prejudicará o mercado imobiliário.
Discordamos dessa afirmação, pois a lavratura e registro de ato anulável não são a regra, mas exceção, portanto, isto em nada prejudicará o mercado imobiliário, muito pelo contrário, irá contribuir, pois irá trazer um alerta à sociedade sobre o risco de ser anulada a transação anterior, gerando, ainda, a possibilidade para os interessados na aquisição do imóvel, de: 1º)- buscarem mais detalhes sobre essa mácula; 2º)- descobrir se o vício ainda existe, ou, foi sanado, mas ainda não levaram essa informação para a matrícula; 3º)- caso ainda exista, qual seria a proporção do mesmo, e, se ainda assim, o negócio é viável; e, 4º)- em determinados casos, poderia o interessado exigir com antecedência do proprietário, que se responsabilize em sanar o vício dentro de um prazo pré-estabelecido, retendo parte do pagamento para ser realizado após o cancelamento da possibilidade de anulação na matrícula.
Além disso, se pensarmos em prevenção de litígio, atribuição dada aos notários e registradores, veremos que a inclusão da informação sobre a possibilidade de anulação do ato, tanto na escritura, quanto na matrícula, poderá evitar possíveis problemas futuros entre terceiros de boa fé, ou seja, entre aquele que comprou sem saber, portanto, de boa fé, e aquele que conseguiu anular posteriormente, demonstrando que foi lesado, que também era de boa fé. Casos como estes poderão ser evitados, pois o que comprar não poderá alegar desconhecimento, tendo em vista estar de modo expresso, tanto no título aquisitivo (escritura), como na matrícula do imóvel.
Doutrinadores conhecidos e respeitados do Direito Notarial e Registral também mudaram a opinião a respeito do tema, a exemplo do mestre Leonardo Brandelli, registrador de imóveis no Estado de São Paulo e autor de importantes obras de Direito Notarial e Registral, que nos informou que atualmente entende pela possibilidade de lavrar e registrar determinados atos anuláveis, e acredita que o melhor caminho é constar o fato tanto na escritura, como na matrícula, e, nesta última, a publicidade pode ser feita no próprio registro. O professor Brandelli explicou que seu novo posicionamento será inserido na próxima atualização de sua obra.
Uma última análise, que também divide opiniões na atividade notarial e registral, é sobre o melhor meio para se fazer constar essa notícia na matrícula, se no próprio ato do registro, ou se por meio de uma averbação realizada na sequência.
Os que defendem ser no registro, pensam que isso garante às partes uma economia, o que resulta em não ferir o princípio da economia para as partes. Alguns adeptos a essa corrente também alegam que a averbação não poderia ser de ofício, por falta de previsão legal e em obediência ao princípio da rogação.
Já os que defendem ser por meio de averbação, alegam que não há que se falar em rogação, pois a informação consta no título, e o ato da averbação traria mais destaque a essa questão, o que contribuiria para a segurança jurídica da sociedade. Também defendem que o rol das averbações é exemplificativo, portanto, não há que se falar em previsão legal expressa para tal averbação. Alguns também defendem o fato de que no registro não há como inserir tal informação, uma vez que nele só são inseridas as informações sobre transferência de titularidade.
De nossa parte, entendemos que ambos os argumentos são consideráveis, mas, apesar de achar que independentemente da forma que será levada essa notícia para a matrícula, o que importa é que esteja nela inserida, nos simpatizamos mais com a ideia de já constar no registro, uma vez entendermos que, na dúvida, melhor priorizar a forma mais econômica para as partes, também contribuirá para o aspecto visual da matrícula.
Sobre a forma de se levar para a matrícula que não há mais a possibilidade de se anular o ato, todos entendem que seria possível uma averbação, realizada pelo registrador, a pedido da parte interessada, desde que apresentados os documentos que comprovem essa situação.
Por fim, com o intuito de contribuir para o aprimoramento dos atos praticados pelos notários e registradores, entendemos que, para a boa técnica notarial e registral, os notários poderiam inserir no texto da escritura que as partes requerem e autorizam o Oficial de Registro de Imóveis competente a praticar todos os atos necessários para dar publicidade à possibilidade de anulabilidade contida no ato, assim como averbar os fatos que comprovem que o ato não é mais passível de anulação, quando da apresentação dos documentos que comprovem a real situação.
Assim entendemos, respeitando as opiniões contrárias.